Capitolo XI

LA GIUSTIZIA E LA SUA ORGANIZZAZIONE

     Tutte le società civili sono fondate sull'ordine, il quale si concretizza nel corretto e pacifico rapporto tra gli individui. Dove questo rappor­to non è regolato da una autorità suprema, in cui ognuno si sente rap­presentato, ma è lasciato al capriccio o all'arbitrio degli individui, non vi ordine, ma caos. E dove esiste il caos c'è la barbarie, il terrore, la paura l'insicurezza. In breve, dove c'è caos non ci può essere civiltà.

    La civiltà si distingue dalla barbarie appunto perché essa è governa­ta da un insieme di regole (leggi) che stabiliscono e fissano il rapporto tra i cittadini e tra i cittadini e lo Stato, che stabiliscono e fissano le san­zioni (pene) contro coloro che vengono meno alla loro osservanza.

   Ma l'esistenza delle leggi in sé e per sé non è garanzia di ordine. L’ordine si può avere solo se dietro di esso vi è una autorità legalmente investita del potere di usare la forza per farle rispettare e un'autorità (la magistratura), indipendente da tutti gli altri poteri dello Stato (e questo salvaguardia del cittadino), che abbia il potere esclusivo di interpretar­le ed applicarle, ed abbia alle sue dirette dipendenze un nucleo di polizia investigativa, in modo da garantire il cittadino contro le brillanti iniziati­di poliziotti troppo zelanti.

1- LE LEGGI

    La maggior parte delle nazioni del mondo occidentale è governata da due differenti sistemi di leggi: il sistema anglosassone della Common Law, o diritto non scritto, che é adottato da tutti i paesi dì lingua inglese ­(Gran Bretagna, Stati Uniti, Australia, Nuova Zelanda, Canadà), e sistema del diritto scritto o diritto romano, a cui si rifanno quasi tutti

gli altri paesi.

2. - IL SISTEMA DELLA COMMON LAW O DIRITTO NON SCRITTO

       «Nel sistema anglo-americano della Common Law, le leggi non so­no produzione esclusiva dello Stato o Sovrano, sebbene la loro applicazione può essere sua esclusiva. Gran parte delle leggi è prodotta nei tribunali ordinari dai giudici che giudicano controversie specifiche tra privati cittadini” (1) .

   Un breve cenno storico ci aiuterà a capire meglio la sua natura. il suo meccanismo e le sue principali caratteristiche.

    Nell'Inghiiterra feudale del XII secolo, lo Stato era diviso in nume­rose contee, ognuna delle quali aveva un sistema di leggi proprio ed in­dipendente, basato sui costumi e sulle tradizioni locali, per cui non di ra­do accadeva che un reato punito in una contea con una ammenda di po­chi scellini, in un'altra veniva punito con una pena molto più grave.

    Per ovviare a questo stato di cose, Enrico Il (1133-1189) avocò ai potere centrale le cause più importanti e diede vita ad un gruppo di giu­dici itineranti che aveva il preciso compito di recarsi nelle varie contee per presiedere le cause di competenza del governo centrale e cercare di emettere sentenze che, pur rispettando i costumi e le tradizioni locali, potessero trovare uniforme applicazione in tutto il territorio nazionale.

    Il principio che doveva guidarli, nelle loro lunghe peregrinazioni, per le varie contee, può essere così sintetizzato: a reati simili, pene simi­li in tutte le contee. E la Common Law vuole appunto significare legge comune a tutte le contee del regno in contrapposizione a Local Law o legge locale.

   Se vogliamo, possiamo definire la Common Law come il corpo delle leggi che i giudici hanno tratto dai costumi, dalle situazioni concrete che si presentavano, e dalle tradizioni nel corso dei secoli, o diversamente la Common Law è l'insieme dei vecchi costumi e delle vecchie tradizioni trasformate in leggi che hanno forza in tutto il paese.

   La sua caratteristica principale è che essa non è un insieme di norme prestabilite da un potere legislativo che il giudice deve interpretare ed ap­plicare al caso concreto, ma è, come abbiamo visto, un insieme di senten­ze che i giudici hanno emesso su casi concreti basando il loro giudizio sul­la consuetudine e sulla tradizione.

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(1) ENCICLOPEDIA BRITANNICA: Homae Reading Guide: Business Law, p. 2.

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   Altra importante caratteristica è che ogni sentenza emessa da un giu­dice  costituisce un precedente a cui in casi simili gli altri giudici devono attenersi. Questo potrebbe far pensare che, essendo basata e costretta ad uniformarsi ai giudizi precedenti, la Common Law sia rigida ed incapace di espandersi per includere nuovi casi che la nuova realtà viene ponendo (1).

    Nulla può essere più lontano dal vero. Ancora oggi è possibile trasforma­re una consuetudine in una legge: in una legge locale (Locai Law), cioè una legge che ha efficacia in un'area particolare  la consuetudine invocata ha carattere locale; in una legge comune (Common Law) se la consuetudine ha carattere generale.

   Nel primo caso bisogna dimostrare che la consuetudine risale ai tempi antichissimi ed esisteva già quando iniziò la "memoria legale", arbitra­riamente fissata dal 1189 (anno di morte di Enrico II); nella pratica basta dimostrare che essa è sempre esistita a memoria d'uomo. Inoltre la con­ssetudine deve essere stata continua e il diritto ad osservarla non deve es­sere stato interrotto. La sua area di applicazione deve essere certa e definita; deve essere ragionevole e deve avere forza obbligatoria, cioè la gen­te si deve sentir obbligata ad osservarla. Infine, deve essere consistente e non contrastante con la Common Law e con la "statute law" (diritto scrit­to).

  Nel secondo caso il requisito essenziale perché una consuetudine, un uso, una pratica sia elevata a dignità di legge, non è (come nel primo) la sua esistenza da tempo immemorabile (anche perché in questo secondo caso rientrano principalmente le transazioni commerciali che mutano col mutare del sistema di produzione e di scambio), ma la sua universale ac­cettazione o il suo preminente interesse pubblico. Ed è proprio la elasticità di questo ultimo criterio che consente alla Common Law di adeguarsi costantemente alle mutevoli condizioni di una società in continua evoluzione, che. creando nuove situazioni, mette il giudice nella necessità di giudicare da un angolo visuale che sia più aderente alla nuova realtà.

    Tuttavia, il quadro che abbiamo tracciato di questo sistema non sarebbe completo se non aggiungessimo che, accanto alla Common Law, esistono altri due tipi di leggi: la "Statute law" o diritto scritto, di produzione parlamentare, a cui la Common Law deve cedere il passo in cas­o di conflitto e la "equity law” che è un gradino al di sopra della common lawn ed è sorta appunto come necessità di riparare alle contraddizioni più vistose della Common Law.

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(1) Cfr. K. SMITH and D.J. KEENAN: English Law; Pitman, Londra, 1963, p. 5 e seg.

3. - IL DIRITTO ROMANO

   Se la caratteristica principale della common law è la sua flessibilità, la sua capacità di adattamento alle esigenze di una società in continua evoluzione, la caratteristica del diritto scritto, o diritto romano, è la sua ri­gidità e la sua incapacità di uniformarsi automaticamente alle mutevole realtà di una società dinamica.

   Nei paesi che adottano il sistema del diritto romano, le leggi sono prodotte esclusivamente dal parlamento e vengono raccolte nei cosiddetti codici, i quali restano in vigore, se il legislatore non si preoccupa di modificarli con una nuova legislazione, anche quando hanno finito di svolgere la loro funzione sociale o sono in aperto contrasto con la nuova realtà; per cui è stato detto (e giustamente) che questo sistema è più conservatore del sistema anglosassone. Infatti esso può avere un effetto frenante sullo sviluppo del costume della nazione che lo adotta.

  Comunque è vero anche il contrario. L'efficiente funzionamento della macchina statale, la prontezza e la sensibilità del legislatore possono ren­derlo un elemento propulsore del costume. Basta che il legislatore avver­ta il mutamento in atto e lo favorisca legiferando, sempre che la macchina dello Stato glielo consenta.

4. - LE CLASSIFICAZIONI DEL DIRITTO

     Le due branche fondamentali del diritto sono il diritto pubblico e il di­ritto privato.

    Per diritto pubblico si intende quel complesso di regole (norme o leg­gi)  che regolano il rapporto tra lo Stato e gli Enti pubblici e tra lo Stato ed i cittadini quando i primi (Stato ed Enti pubblici) agiscono come organi dotati di sovranità, per cui godono di una posizione di supremazia nei con­fronti dei cittadini.

   Per diritto privato si intende quel complesso di norme che regolano i rapporti tra i cittadini, e tra i cittadini e lo Stato o Enti pubblici, quando quest'ultimi agiscono non come organi dotati di sovranità, ma come privati, cioè quando agiscono su un piede di uguaglianza con i privati.

   Il diritto pubblico a sua volta si divide in diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto penale, diritto ecclesiastico e diritto finanziario. Il diritto privato comprende il diritto civile e il diritto commerciale.

   Lo scopo di questo testo non ci consente di prendere in esame tutte queste classificazioni, perciò limitiamo il nostro esame (che necessaria­mente dovrà essere sommario) al diritto penale, diritto amministrativo e al diritto privato.

                                               a) il diritto penale

    Le leggi hanno lo scopo di proteggere la collettività dall'azione di qualsiasi individuo che per vari motivi metta in pericolo l'incolumità dei suoi simili, ne attenti i beni o ne limiti o meno i diritti fondamentali. Quin­di commette reato non solo chi attenta alla vita delle persone o chi com­mette furti o rapine, ma anche chi, essendo chiamato a tutelare la sicurez­za dei cittadini e dei loro beni (la polizia) usi, per eccesso di zelo, metodi e sistemi, come la tortura fisica ecc., che menomano i diritti riconosciuti dell'individuo. I reati contemplati da queste leggi sono puniti, a seconda della loro gravità, con la pena di morte (Stati Uniti ecc.), con la detenzio­ne, con multa e ammenda, con la rimozione dalla carica, con l'interdizione dalle cariche pubbliche, ecc.

                                               b) il diritto privato

   Oltre a vivere in una società organizzata, l'individuo vive a contatto dei suoi simili, con i quali entra in un complicato sistema di rapporti: af­fettivi, economici, culturali, professionali, ecc. Questi rapporti nella mag­gior parte dei casi si svolgono pacificamente e nella concordia, ma altre volte sono turbati da contrasti e da animosità, per cui, quando il contrasto non può essere sanato diversamente, si deve fare ricorso al giudice.

   Persone unite da vincoli di parentela possono essere in contrasto per motivi di interesse; un commerciante o un uomo d'affari possono essere contrasto con il loro fornitore e col loro cliente per la mancata consegna o il mancato pagamento della merce; una persona può essere in contrasto con un'altra a causa di un danno subito; una persona, infine, può essere in contrasto con un'altra a causa della diffusione di false notizie, da parte di quest'ultima, che tendono a diffamare la sua rispettabilità. In tutti questi casi si ricorre al giudice, il quale, applicando le leggi che quel caso contemplano, giudica quali delle parti ha ragione e, in caso vi siano danni (possono essere morali o alle cose), stabilisce la quantità del risarcimento che l'offensore deve alla parte lesa.

                                         c) il diritto amministrativo

    Per diritto amministrativo intendiamo quel complesso di norme che ­regolano e disciplinano l'attività degli organi dello Stato e degli Enti pubblici; che regolano e disciplinano i rapporti tra quest'ultimi ed i cittadini; che regolano e disciplinano il rapporto di impiego tra questi organi e persone fisiche (impiegati) che sono alle loro dipendenze.

5. - LA STRUTTURA DEI TRIBUNALI IN ITALIA

                           a) gli organi della giustizia civile

    Al primo gradino degli organi della giustizia civile troviamo i giudici di pace (che non appartengono alla magistratura, ma sono giudici onorari) che hanno competenza a giudicare le cause civili di valore minimo. Contro le decisioni dei giudici di pace ci si può appellare all'orga­no che si trova al gradino successivo: il Pretore, il quale pronuncia la sen­tenza finale.

   Il Pretore, oltre ad essere giudice di appello, è competente a giudicare, in primo esame, le cause civili (ma svolge anche funzioni pena­li, come vedremo più avanti) di valore superiore a 100.000 lire. Tutte le cause che non ricadano nella sfera di competenza del giudice di pace o del Pretore sono di competenza del tribunale, il quale è anche l'organo di appello contro le decisioni del Pretore (prima istanza). L'organo di appello contro le sentenze dei tribunali è la Corte di appello (una per regione) for­mata da cinque giudici.

  Al vertice di questa struttura si trova La Corte di Cassazione (7 giudici), alla quale si può ricorrere avverso le sentenze degli organi inferiori, ma solo per controllare, su richiesta delle parti, se questi hanno applicato esattamente la legge.

                      b) gli organi della giustizia penale

    Il primo organo della giustizia penale è il Pretore. il quale è compe­tente a giudicare tutte quelle cause che prevedono una pena detentiva non superiore a tre anni. Il secondo è il tribunale penale, il quale giudica quei reati che non sono di competenza né del Pretore, né della Corte di Assise.

   Le Corti di Assise (di primo e di secondo grado) sono competenti a giudicare i delitti di strage, di omicidio, di infanticidio, di rapina ed estor­sione aggravata, di sequestro di persona, ecc.

    Anche qui il legislatore, cosciente della fallacità umana, ha voluto prevedere un meccanismo di maggior sicurezza e garanzia per il cittadi­no, per cui ogni controversia può essere sottoposta ad un duplice esame, se il giudicabile decide di ricorrere in appello contro la decisione del giudi­ce di prima istanza. Il giudice di appello è quello immediatamente supe­riore. Tuttavia anche nella giustizia penale è possibile un terzo esame ri­correndo alla Corte di Cassazione, ma solo per far controllare se i giudici di prima e di seconda istanza hanno applicato esattamente la legge.

a)       la giustizia amministrativa

  La giustizia amministrativa è rappresentata dal Consiglio di Stato e        dai Tribunali amministrativi regionali (T.A.R.).

   Il Consiglio di Stato è formato da sei sezioni, le prime tre svolgono funzioni consultive (v. Cap. XI), le seconde tre funzioni giurisdizionali. Ad esso si può ricorrere: 1) contro qualsiasi atto della P.A. che leda un inte­resse legittimo, purché questo atto sia definitivo e il ricorso sia presentato entro 60 giorni dalla ratifica dell'atto; 2) contro le decisioni della Giunta Provinciale Amministrativa, la cui competenza è limitata agli atti degli Enti locali e al rapporto tra quest'ultimi e i loro impiegati; 3) contro decisioni del T.A.R.

6. - LA MAGISTRATURA

       Negli Stati moderni il grado di libertà del cittadino dipende dal grado di autonomia della magistratura dagli altri poteri dello Stato. Ad essa è affidato il delicatissimo compito di proteggere il cittadino non solo contro la violenza dei suoi simili, ma anche contro l'invadenza degli organi esecutivi dello Stato, i quali, essendo investiti del potere legale di usare la forza, potrebbero essere tentati a restringere la sfera delle libertà del cittadino.

    Se essa fosse posta sotto il controllo sotto la direzione degli altri poteri dello Stato o se, comunque, essa ne subisse l'influenza, le potrebbe essere difficile mantenere quella impar­zialità e serenità di giudizio che sono condizioni essenziali per il suo cor­retto funzionamento.

    L'indipendenza della magistratura può essere assicurata solo adot­tando un metodo di reclutamento dei giudici che sia al di fuori delle pos­sibili influenze degli altri poteri ed un metodo di sviluppo delle carriere che sia autonomo ed indipendente.

   Il metodo di reclutamento dei giudici è importante non solo per ga­rantire l'indipendenza del magistrato, ma anche per assicurare che sia il migliore ad occupare una carica così essenziale alla sicurezza e alla li­bertà del cittadino.

   Dove il reclutamento avviene tramite elezioni popolari periodiche, come negli Stati Uniti (sistema statale, v. Cap. IV), non solo i posti sono molto spesso occupati dai meno capaci, ma accade anche che i magistra­ti «siano esposti ad essere dominati da influenze personali e politiche, in quanto il giudice non può dimenticare la sua rielezione, ed è tentato a compiacere coloro che nella elezione possono influire»(1).

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(1) 'J. BRYCE: Democrazie moderne; Mondadori, 1949, p. 559

 

    Dove, invece, il reclutamento avviene tramite nomina a vita da par­te del Lord Chancellor (Lord Cancelliere), come nella Gran Bretagna, o da parte del Presidente con l'assenso del Senato, come negli Stati Uniti (sistema nazionale), molto spesso non si sfugge alla tentazione di farsi guidare da considerazioni politiche; tuttavia bisogna ammettere che, quando questo avviene, il giudice ha dato sempre prova della sua  indipendenza dall'organo che lo ha nominato, come l'esperienza di questi due paesi dimostra.

   Il miglior modo di reclutamento è senza dubbio quello dell'esame concorso adottato dall'Italia e da altri paesi, il quale non solo garanti­ce il successo del migliore, ma assicura anche la massima indipenden­a della magistratura dagli altri organi.

  Tuttavia bisogna precisare che questo metodo dà ottimi risultati inn un paese come l'Italia dove la carriera del magistrato è separata e distinta da quella dell'avvocato, ma sarebbe di difficile applicazione in in Paese come gli Stati Uniti o la Gran Bretagna dove la carriera del magistrato è il coronamento di una lunga e brillante carriera di avvo­cato.

   Ma il metodo di reclutamento da solo non basta per garantire l'in­dipendenza del giudice dagli altri poteri dello Stato e dal potere esecutivo in particolare. Se lo sviluppo della carriera del giudice dipende da un organo politico, sia esso un Ministro o un Consiglio di Ministri, c'è sempre il pericolo che il giudice nell'espletamento delle sue funzioni si comporti in modo tale da non dispiacere l'organo da cui dipende la sua carriera, e questo può significare che il cittadino non è affatto sicuro di trovare giustizia contro gli atti del potere politico che ledono i suoi di­ritti. Quando in Italia, durante il fascismo, la carriera del giudice di­pendeva dal Ministro di Grazia e Giustizia la magistratura divenne uno strumento formidabile per consolidare il potere del partito fasci­sta.

    Nell'Italia democratica dei nostri giorni, l'indipendenza e l'autono­mia della magistratura sono assicurate dal fatto che al vertice della sua organizzazione è stato istituito un nuovo organo: il Consiglio Supe­riore della Magistratura, il quale è investito di quei poteri, quali «le as­sunzioni, le assegnazioni e i trasferimenti, le promozioni e i provvedi­menti disciplinari nei riguardi dei magistrati» (1) che una volta erano di pertinenza del Ministro di Grazia e Giustizia e costituivano, perciò, motivo di vincolo del magistrato verso l'esecutivo.

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(1) Art. 105 della Costituzione italiana.

7. - LA CRISI DELLA GIUSTIZIA IN ITALIA

   L'esperienza storica italiana degli ultimi anni, tuttavia, ha dimo­strato che l'indipendenza e l'autonomia della Magistratura non sono messe in pericolo dall'esterno, cioè dagli altri organi dello Stato e dal Governo in particolare. Ormai negli Stati democratici moderni è profondamente radicato il concetto della separazione dei poteri, che è a fondamento e a garanzia del potere democratico.

  L'indipendenza e l'autonomia della magistratura sono messe in pericolo dall'interno della magistratura stessa, e cioè dalla politicizzazione e dal protagonismo dei singoli magistrati.

   Amministrare la giustizia significa garantire la certezza del diritto e la certezza del diritto è garantita solo quando il magistrato, oltre ad essere indipendente e autonomo, riesce a garantire anche la sua imparzialità. La giustizia di parte non è giustizia: è la prevaricazione di ­un potere che persegue fini di diversa natura: politici, sociali, economici, ideologici, ecc.

    Nel passato questa giustizia di parte era istituzio­nalizzata ed era esercitata a favore della classe egemone detentrice del potere politico. Il proprietario di Adam Smith, come abbiamo visto nel capitolo VIII, poteva dormire i suoi sonni tranquilli solo se c'era una magistratura che salvaguardava il suo diritto di proprietà dalla classe sfruttata.

    Oggi, l'evoluzione del diritto ha fatto giustizia di questa concezione. La giustizia non è di parte, anzi postula l'uguaglianza dei cittadino: di fronte alla legge (art. 3 della costituzione) e alla magistratura è stato ­affidato il compito di garantire questa uguaglianza. Per questo al sin­golo magistrato, oltre all'indipendenza e all'autonomia, è stata data tutta una serie di garanzie che lo metteno al riparo da qualsiasi in­fluenza che non sia la sua coscienza. È reclutato per concorso, è ina­movibile, si distingue solo per le sue funzioni e l'azione disciplinare contro di lui è esercitata da un organo di autogoverno.

   Ma tutto questo non si è dimostrato sufficiente per garantire al cit­tadino la certezza del diritto e l'imparzialità del giudice. Spesso il sin­golo magistrato porta con sé sullo scranno le sue passioni politiche e le sue esigenze di mettersi in mostra (protagonismo) che lo fanno allonta­nare da quell'esigenza di equilibrio e di prudenza indispensabili nella sua funzione.

  Quando il giudice è sensibile alla motivazione politica, intesa come adesione ideologica ad un partito (pratica piuttosto diffusa), alla lusin­ga della ricchezza, intesa come esigenza di vivere al di sopra dei propri mezzi, e del potere, vissuto, quest'ultimo, "come delirio di onnipoten­za” (molto diffuso tra i pretori, per cui si parla di "pretori d'assalto"), la giustizia è in crisi e la magistratura nella sua interezza (anche se i guasti sono opera di una minoranza) perde di credibilità e con essa lo Stato.

                      SPUNTI PER LA DISCUSSIONE IN CLASSE

1)        Alcuni pensano che la crisi della magistratura dipende anche dal metodo di reclutamento dei giudici. Il concorso immette nei ranghi della magistratura persone che sono ancora in preda alle passioni giovanili (pensa ai pretori d’assalto) per questo pensano che il concorso dovrebbe essere accompagnato da un corso di formazione professionale. Tu che ne pensi?

2)        Alcuni pensano di correggere il protagonismo di certi magistrati portando il magistrato d’accusa, il pubblico ministero, alle dipendense e sotto il controllo del potere politico. Altri temono che, se questa proposta dovesse concretizzarsi, questo ufficio, così delicato e importante, possa trasformarsi nel braccio violento del potere politico. Tu che ne pensi? E come elimineresti il protagonismo di certi giudici?

3)        La giustizia italiana è fondata sul processo indiziario. L’incriminato può essere condannato quando una serie di indizi suffragano l’accusa. Nel paesi anglosassoni, invece, dove vige il processo accusatorio, l’incriminato può essere condannato solo quando esistono prove che sono al di là di ogni ragionevole dubbio. Quale sistema ti sembra più giusto e il più civile?

4)        Nel diritto italiano, l’incriminato conserva la presunzione di innocenza finchè la sentenza non sia passata in giudicato. Perchè questo avvenga bisogna attendere l’ultimo grado della giustizia, la cassazione, si sia pronunciata (se adita). Molto spesso, per percorrere tutti i tre gradi della giustizia, si impiegano decenni, perciò alcuni hanno pensato di risolvere gran parte dei guai della giustizia, proponendo di far cadere la presunzione di innocenza dopo la prima condanna. Pensi che i mali della giustizia si debbano risolvere con un più efficiente funzionamento della sua macchina o riducendo le garanzie del cittadino, come vorrebbe questa proposta?

5)        L’Italia, per combattere il terrorismo e la criminalità organizzata, (Mafia e Camorra) ha fatto ricorso a leggi speciali che concedono abbreviazioni di pena a coloro i quali collaborano con la giustizia. Questa scelta politica ha dato dei frutti innegabili e concreti. Ma ora sta dimostrando i suoi limiti. I giudici, molto spesso, accettano per buone le dichiarazioni dei “pentiti” quando le versioni di più “pentiti” coincidono, anche quand non sono suffrgate da riscontri obiettivi. Tu cosa ne pensi del fenomeno “pentitismo” e del comportamento della magistratura?

6)        Le correnti non esistono solo nei partiti. Anche nella magistratura troviamo correnti ideologiche, che si rifanno ad altrettanto visioni politiche. Le tre correnti sono:magistratura indipendente (destra conservarice), unità per la costituzione (sinistra) e magistratura democratica (estrema sinistra). E’ stato detto che l’indipendenza del giudice e la certezza del diritto possono essere meglio garantite se la magistratura stessa rinuncia a fare politica, abolendo la correntocrazia e facendo uso di quell’unico, ma immenso potere che è la giurisdizione, attraverso sentenze pronunciate in nome del popolo. Qual è il tuo pensiero su questo grosso problema dell’indipendenza dei giudici?